Straipsnis Demokratija ir teisė tapatumo požiūriu

Norminio teksto aiškinimas – judėjimas nuo vieno kraštutinumo prie kito

Neturint aiškios laikmetį atitinkančios teisės sampratos kyla problemų, susijusių su pernelyg pasyviu arba pernelyg aktyviu galiojančių įstatymų aiškinimu ir taikymu.

1. „Įstatymo raidės“ absoliutinimo tendencija. Dėl vyravusio klasikinio teisinio pozityvizmo, tapatinusio teisę su įstatymu, teismai buvo konceptualiai veikiami absoliutinti rašytinį įstatymų tekstą (nes už norminio teksto juk nieko „nėra“). Tai darė teisinę sistemą nemobilią, nepajėgią operatyviai pritaikyti teisinį reguliavimą prie sparčios socialinio gyvenimo dinamikos ir besikeičiančių žmogaus teisių apsaugos poreikių. Atitinkamai ir teisės sampratos poreikis teismuose buvo minimalus, minimalus čia turėjo būti ir poreikis teisės mokslo, tokią teisės sampratą formuluojančio ir ją grindžiančio. Negalima sakyti, kad ši tendencija – praeities reikalas. Klasikinis tokios ištikimybės „įstatymo raidei“ pavyzdys gali būti 2007 06 18 d. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo priimtas sprendimas, panaikinęs Kelių policijos nutarimus skirti vairuotojams baudas dėl greičio viršijimo, kad greičio matuokliai „Berkut R“, kuriais buvo fiksuotas greičio viršijimas, nebuvo įregistruotas Ryšių reguliavimo tarnyboje Žr. Lietuvos Vyriausiojo administracinio teismo interneto svetainė, bylos nr. N-575-1679-09. . Čia nekeltas šių greičio matuoklių kokybės klausimas – jų pajėgumas tiksliai fiksuoti greičio laipsnį – teisės pažeidimo faktą; užteko paties formalaus fakto – tinkamos registracijos nebuvimo, kad Kelių policijos sprendimus, priimtus remiantis šių greičio matuoklių rodmenimis, būtų galima pripažinti neteisėtais, o teisės pažeidėjus – neįvykdžiusiais jiems inkriminuojamo teisės pažeidimo.

Veikiantys pagal griežto teisėtumo reikalavimus teisėjai, žinoma, teisūs, bet šis teisumas turi ir kitą pusę. „Formalus teisėtumas“, išteisinęs šimtus Kelių eismo taisyklių pažeidėjų, parodė, kad „įstatymo raidės“ griežtu laikymusi galima saugoti ne teisinę tvarką, o tik jos formą ir kad tai yra būdas atleisti teismą nuo būtinybės mąstyti, o patį teisingumo vykdymą priartinti prie gyvenimo situacijų štampavimo pagal įstatymo suformuluotą matricą: jei faktinė situacija neatitinka visų matricoje išvardytų požymių, matrica netaikoma. Tam tikrais atvejais tai galbūt galėtų atlikti ir kompiuteriai.

2. „Įstatymo dvasios“ absoliutinimo tendencija. Padėtis keičiasi, suvokus šios padėties nepakankamumą. Kadangi šiuo metu Lietuvoje ir ne tik Lietuvoje vyksta konceptualinis persiorientavimas nuo klasikinio pozityvizmo prie jo moderniškesnės formos – „teisinio realizmo“ (JAV teismų įtaka), tai aiškėja tendencija mestis į priešingą kraštutinumą – ieškoti teisės ne tiek rašytiniame įstatymų tekste, kiek šalia jo. Iš čia – būtinybė plėsti teisminio aiškinimo kompetenciją.

Šią tendenciją bene aiškiausiai reprezentuoja Konstitucinis Teismas. Jis ištrūkęs iš norminio teksto ribų išėjo į „strateginę erdvę“, kurioje jo aiškinimui jau nėra griežtai nubrėžtų teisinių ribų. Oponuodamas anai tendencijai jis dažnai ragina save ir kitus „pažodžiui neskaityti Konstitucijos“ ir linkęs išplėstai aiškinti net ir imperatyviai suformuluotą norminį tekstą, vienaip ar kitaip konfliktuoti su konstituciniu valdžių padalijimo principu. 1998 m., sprendęs mirties bausmės atitikties Konstitucijai klausimą ir pripažinęs šią bausmę esant priešingą Konstitucijai, jis nurodė, kad Konstitucijos nuostatą „Žmogaus teisę į gyvybę saugo įstatymas“ reikia suprasti kaip teisę, kuri nesuponuoja jos turėtojui būtinos pareigos gerbti kito asmens teisę į gyvybę ir kad šios pareigos nevykdymas gali būti baudžiamas tik kėsinantis į mažesnę žudiko vertybę. Taip aktualizavo klausimą, kokia teise vadovaujantis lygūs gali būti traktuojami nelygiai? Davęs pagrindo kilti šiam klausimui, Konstitucinis Teismas nedavė į jį atsakymo, nes tokio atsakymo teisės kompetencijoje tiesiog nėra. Jei konstitucinis visų teisės subjektų lygiateisiškumo principas neleidžia vieno asmens teisę branginti labiau negu kito, tai norintys panaikinti mirties bausmę tokių argumentų gali ieškoti tik šalia teisės, šiuo atveju – gailestingumo srityje. O gailestingumo problemos sprendimas priklauso išimtinai parlamento ir tautos kompetencijai, t. y. tiems dviem subjektams, kurie turi teisę ir gailestingauti. Tai žinant nesunku paaiškinti, kodėl mirties bausmės panaikinimo klausimą Europoje, išskyrus Vengriją ir Lietuvą, sprendė ne konstituciniai teismai, o parlamentai. Tik laisvai elgiantis su konstituciniu valdžių padalijimo principu galima patikėti mirties bausmės naikinimą teismams arba konstituciniams teismams.

2006 m. birželio 6 d. nutarimu Konstitucinis Teismas save priskyrė teismų sistemai ir taip išplėtė savo kompetenciją vykdyti ne tik jam Konstitucijos pavestą „konstitucinį teisėtumą“, bet – ir „konstitucinį teisingumą“. Teisingumo vykdymo funkcija pagal Konstituciją priklauso išimtinai teismams, išvardytiems tos pačios Konstitucijos 111 straipsnio 1 ir 2 dalyse, bet tarp jų Konstitucinio Teismo nėra. Taip Konstitucinis Teismas savo nuožiūra perredagavo Konstitucijos struktūrą, panaikindamas jos VIII skirsnio savarankiškumą ir įtraukdamas tą skirsnį į devintąjį Konstitucijos skirsnį, kitaip sakant, atliko parlamentui ar tautai priklausantį darbą Žr. Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo nutarimas „Dėl Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo įstatymo 1 straipsnio pavadinimo „Konstitucinis Teismas – teisminė institucija“ ir šio straipsnio 3 dalies atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai“, 2006. .

2007 m. vasario 9 d. nutarimu Konstitucinis Teismas išplėtė savo kompetenciją dar viena teise – prisiskyrė sau teisę pratęsti įstatymo, oficialiai pripažinto Konstitucijai prieštaraujančiu, galiojimą Žr. Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo nutarimas „Dėl Lietuvos Respublikos savivaldybių tarybų rinkimų įstatymo 34 straipsnio (2006 m. gruodžio 21 d. redakcija) 1 dalies atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucija, 2007. , nors nei Konstitucija, nei Konstitucinio Teismo įstatymas tokios teisės jam ne tik nesuteikia, bet ir imperatyviai draudžia: „Negalioja joks įstatymas ar kitas aktas, priešingas Konstitucijai“ (Konstitucijos, 7 str. 1 d.). Šį konstitucinį draudimą galiojimo požiūriu sukonkretina Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo įstatymo 72 str. 1 dalis:

Lietuvos Respublikos įstatymas (ar jo dalis) arba kitas Seimo aktas (ar jo dalis) negali būti taikomi nuo tos dienos, kai oficialiai paskelbiamas Konstitucinio Teismo nutarimas, kad atitinkamas aktas (ar jo dalis) prieštarauja Lietuvos Respublikos Konstitucijai. Konstitucinio Teismo įstatymas, 1993 02 03, nr. I-67.

Spustelėjus išskleisti...

Konstitucinis valdžių padalijimo principas reikalauja, kad imperatyviai suformuluotam Konstitucijos ir kitų teisės normų tekstui būtų teikiama viršenybė prieš aiškinimu kuriamą teisės normą, nes tas principas tik dėl imperatyvios formuluotės ir egzistuoja. Jei vis platesniu mastu nesilaikoma rašytinio norminio teksto, net ir imperatyviai suformuluoto, tai iš ko galima spręsti apie valdžių padalijimo, jų kompetencijų atribojimo principą, kuris niekuo kitu neišreiškiamas, kaip tik rašytiniu tekstu? Būtent rašytinis tekstas nurodo tą kompetencijų ribą, dėl kurios susitarė parlamentinės frakcijos. Paneigti šį tekstą – tai paneigti jame slypintį konstitucinį susitarimą ir formuoti naują valdžių kompetenciją, nors tai daryti pavesta išimtinai parlamento ir tautos kompetencijai.

Ši tendencija ateina į Lietuvą vienaip ar kitaip sekant Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo Teismo pastarųjų dešimtmečių praktika, skatinama sociologinės arba „realistinės“ teisės sampratos, kuria vadovaujantis „teisė yra visa tai, ką daro teisėjas“. Šitoks teisės „atidavimas“ teisėjo nuožiūrai jau virsta tam tikra teisine, socialine problema ir pačiose Jungtinėse Amerikos Valstijose. Šis klausimas itin paaštrėjo, kai JAV Aukščiausiasis Teismas, remdamasis 14-ta Konstitucijos pataisa, ėmė priiminėti sprendimus, griaunančius visuomenėje tradiciškai įsitvirtinusias vertybes (pvz., uždraudė viešose vietose kabinti krikščioniškus simbolius). Tai sukėlė Amerikos krikščioniškosios visuomenės dalies nepasitenkinimą. 1996 m. lapkritį neliberalaus žurnalo „Ferst Tings“ konferencijoje, pavadintoje „Demokratijos pabaiga? Teisminė valdžios uzurpacija“, buvo kritiškai vertinama pastarųjų metų JAV Aukščiausiojo Teismo skandalingų sprendimų praktika, besiremianti pernelyg toli siekiančiu JAV Konstitucijos tekstų aiškinimu. Aukščiausiasis Teismas buvo pavadintas „kultūrinės revoliucijos taranu“, kuris priimdamas sprendimus, neparemtus įstatymo autoritetu, demonstruojąs pilietinį nepaklusnumą. Buvęs JAV apeliacinio teismo teisėjas toje konferencijoje ragino oficialius šalies asmenis įsikišti į įvykius ir sudrausminti Aukščiausiąjį Teismą. Siūlyta neskirti liberalų į Aukščiausiąjį Teismą, kad šie nepadarytų tos institucijos tradicinių JAV vertybių griovimo instrumentu. Raginta išnagrinėti klausimą, ar JAV nepasiekė to demokratijos raidos posūkio, kai susipratę piliečiai jau nepageidauja reikšti paramos valdančiajam režimui“ Патрик Джозеф Бьюкенен, Смерть Запада, с. 347. . Kitas amerikiečių autorius Viljamas Kurkas savo knygoje „Teismo diktatas“ teigia, kad

šiandieninės Amerikos visuomenės permainų šaltinis arba kūrėjas jau yra ne tauta, o teismas. Ir tuo remdamasis klausia, ar JAV dar išlieka respublika, jei valstybės laikomos respublikomis tik tol, kol jos pripažįsta žmonių valią ir ją vykdo Cituota pagal ten pat, с. 260. .

Spustelėjus išskleisti...

Šių kraštutinumų socialinės pasekmės

Abu šie kraštutinumai – tiek „įstatymo raidės“, tiek ir „įstatymo dvasios“ – pavojingi tuo, kad pirmuoju atveju net ir mažiausias bylą tiriančio pareigūno procesinės teisės pažeidimas (o jo vargu ar galima išvengti) gali virsti sunkaus teisės pažeidimo išteisinimu ir legalizavimu, procesinės teisės iškėlimu virš materialinės, o kartu su ja – ir formos prieš turinį, antraeilės svarbos dalykų virš pirmaeilių. Tai daro formalizmo svarbos padidėjimą vykdant teisingumą neišvengiamas. Neatsitiktinai advokatai, siekiantys „padėti“ savo klientams išvengti teisinės atsakomybės arba bent ją sumažinti, pirmiausia gilinasi į procedūrines bylos subtilybes, kad ten radę kokį nors procedūrinį pažeidimą galėtų reikalauti sustabdyti materialinės teisės galiojimą jų klientams. Visa tai mažina teisingumo pasiekimo galimybes ir galiausiai didina nebaudžiamumo ir gyvenimo visuomenėje pavojingumo mastą.

Antruoju atveju naikinami valdžios ir pavaldumo santykiai tarp konstitucinių teisėkūros ir teisės taikymo subjektų. „Pavaldinys“ (teisės taikymo institucijos) įgyja galimybę kontrabandiniu būdu plėsti savo kompetenciją ir ja susilyginti su savo „viršininko“ (konstitucinių teisėkūros subjektų) kompetencija, tose ribose suspenduoti Konstitucijos viršenybės principą. Tai padidina galimybes stambiosioms verslo korporacijoms daryti įtaką svarbiausiems valdžios sprendimams tiesiogiai nekontaktuojant su aukščiausiomis valstybės institucijomis, prie kurių, tuo labiau kolektyvinių, sunkiau prieiti. Aukščiausia valdžia tokiu atveju tarsi nuleidžiama į žemesnį lygį, kad būtų lengviau „prie jos prieiti“ ir korupcinio poveikio priemonėmis.

Be to, pernelyg platus Konstitucijos teksto aiškinimas reiškia, jog tokiu pat mastu pereinama nuo rašytinės Konstitucijos prie nerašytinės, vadinasi, ima galioti ir nepaskelbtos teisės normos, tos normos sukuriamos tiriant konkrečią bylą ir čia pat tai veikai taikomos. Tokia padėtis buvo susidariusi 2004 m. Prezidento apkaltos metu, kai Konstitucinio Teismo aiškinimu sukurta sankcija riboti apkaltos būdu nušalinto nuo pareigų asmens politines teises atsiranda po to, kai asmuo jau atliko jam inkriminuojamą veiklą ir kurią atlikdamas toks asmuo nenumatė ir negalėjo numatyti papildomų savo teisių suvaržymų, nes rašytinė Konstitucija buvo nustačiusi, jog nušalinimas nuo pareigų yra vienintelė apkaltos būdu taikoma sankcija ir nesiejamas su jokiais nušalinto asmens konstitucinių teisių suvaržymais ateityje. Taip atsiveria galimybės kėsintis ne tik į valdžių padalijimo principą, bet ir į piliečių konstitucines teises.

Pernelyg laisvu rašytinio teksto aiškinimu kvestionuojant net ir imperatyviai suformuluotą norminį tekstą, pagrindinė šalies valdžia, taip pat ir pagrindinė teisėkūros kompetencija šalyje, vienokiu ar kitokiu mastu pereina Konstituciniam Teismui. Tai būtų galima vertinti kaip lėtą, bet laipsniškai vykstantį konstitucinį valstybės perversmą, kuris suspenduoja Tautos priimtą rašytinę Konstituciją ir skelbia galiojančia tik tą Konstituciją, kurią aiškinimu kuria Konstitucinis Teismas. Jei valdžių padalijimo principas, kuris laikomas vienu pagrindinių demokratinės teisinės valstybės principu, neįpareigoja ir Konstitucinio Teismo, nėra institucijos, kuri šį principą oficialiai gintų. Šitaip formuojasi grėsmė valstybinę valdžią uzurpuoti Konstituciniam Teismui ir mažėja visuomenės galimybės gyventi pagal konstitucinę tvarką.

Ši atsakomybė, iškylanti Konstitucijos ir kitų teisės aktų taikymo subjektams, rodo, kokio teisinės minties subtilumo reikalauja norminio teksto aiškinimas demokratinėje valstybėje: jis vienodai priešingas tiek pernelyg pasyviam, tiek ir pernelyg aktyviam santykiui su norminiu tekstu: kiekvienas „persistengimas“, kurios linkmės jis bebūtų, priverčia teigiamybes virsti savo priešybėmis. Tokia yra kiekybinių kitimų virtimo kokybiniais logika.

Teisės viršenybės aukojimo praktiniam tikslingumui pasekmės. Jei priimant teisinius sprendimus pirmiausia dairomasi ne į teisę, ne į Konstituciją, ne į žmogaus teises, o į kitas vertybes (sakykime, į ekonominį ar politinį tikslingumą), iškyla grėsmė tiek teisinei, tiek ir konstitucinei tvarkai, o svarbiausia – tuo keliu einant nežinia, kur reikia sustoti. Tada kiekvieną teisės atsisakymą galima teisinti tikslingumu, gailestingumu ir taip siaurinti teisės viešpatavimo kompetenciją. Svarbiausia, kad tuos atvejus, kai „praktinio naudingumo“ vertybė pakyla virš teisės viršenybės, irgi žino tik tie, kurie turi galutinio sprendimo teisę. Tokia praktika veda į valdžios sureikšminimą ir autoritarizmą, kuris pretenduoja monopolizuoti teisės ir socialinio tikslingumo sampratas, šalina visuomenę nuo teisės suvokimo ir kūrimo, verčia visuomenę iš teisės šaltinio – teisės veikimo objektu. O siaurėjant teisės viršenybės kompetencijai turi nykti ir funkcionuojančios teisinės tvarkos demokratiškumas, teisės mokslo vaidmuo konstruojant teisinę tvarką.

Tikslingumą atsiejus nuo žmogaus teisių kyla klausimas, ką laikyti tikslingumu? Demokratinėje visuomenėje pirmiausia tikslinga tas, kas tarnauja realiai žmogaus teisių apsaugai, nepažeidžiant lygiateisiškumo principo. Jei finansinės ekonominės išlaidos ar kokie kiti sumetimai tampa pagrindiniu tikslingumo kriterijumi, demokratija ima prarasti savo patrauklumą ir net pranašumą prieš kitas valdymo sistemas. Totalitariniai režimai išlaidų požiūriu daugeliu atvejų gali būti ekonomiškesnė ir šiuo požiūriu patrauklesnė santvarka, nes neorganizuoja brangiai kainuojančių referendumų, neužsako irgi brangiai kainuojančių sociologinių apklausų, nesteigia konstitucinių teismų, priimant valstybinius sprendimus negaišta laiko diskusijoms su opozicija ir t. t.

Šiuo teisės pažeminimu socialinių vertybių hierarchijoje vyksta realus, kaip sakytų H. Bermanas, teisės pajungimas pragmatizmui ir momento naudai. Tokią teisę iš tiesų būtų sunku pavadinti nefragmentiška ir nesubjektyvia. Tai „pulsuojanti teisė“: čia pasirodanti, čia išnykstanti. Kuria konkrečia savo faze tokia teisė konkrečiu atveju pasirodys, sprendžia politinė valia, turinti galutinio sprendimo teisę.

Šitaip sugrįžtama prie teisinio pozityvizmo, autoritarizmo ir subjektyvizmo teisėje: nėra teisės kaip visų vienodai suprantamos ir visiems vienodai galiojančios vertybės; yra tik subjektyvioji realybė, kuri kiekvieną kartą gali būti vis kita atsižvelgiant į tai, kaip keisis Konstitucinio Teismo nuostatos ar jo sudėtis. Be to, apibrėžti „socialinį tikslingumą“ dar sunkiau negu teisę. Visa tai didina subjektyviojo veiksnio įtaką teisiniams sprendimams, taip pat ir piktnaudžiavimo juo riziką.

Teisinė sumaištis prieš teisinę sąmonę. Šis subjektyviojo veiksnio kompetencijos plėtimasis teisinėje sistemoje neišvengiamai turi sukelti teisinę sumaištį, kuri neleidžia piliečiams išsiugdyti bent kiek stabilesnę teisinę sąmonę. Piliečiai priversti kiekvienu susidūrimo su teise atveju dairytis ne į teisę, ne į Konstituciją, ne į įstatymą, o į tuos, kurie teisiniuose ginčuose turi galutinio sprendimo teisę. Tokiu atveju teisės kaip bendros vertybės lyg ir nėra, ji vėl tampa atskirų valstybės institucijų nuosavybe. Bet ar tokia padėtis neskatina korupcinių santykių, leidžiančių piliečiui tikėtis patikimiau prognozuoti jam naudingus valstybės institucijų sprendimus?

Bet jei teisė neturi nuoseklumo ir tęstinumo, tai ar ji išvis egzistuoja kaip tam tikra atskira autonomiška socialinė kokybė ir vertybė? Gal teisė – tai tik atskiri valstybės institucijų sprendimai, įvardijami apibendrintu teisės vardu, teisės, kuri faktiškai nevaldo tų sprendimų? Tai siejasi su JAV sociologine, arba realistine, teisės mokykla: „teisė yra tai, ką daro teisėjas“. Jei kiekvienas teisėjas gali būti vis kitokios teisės šaltinis, tai savo išraiškos forma teisė tėra teismų sprendimų rinkiniai, kurie iš vidaus nėra susieti jokia stabilesne vertybe, o patys teismų sprendimai iš principo neprognozuojami. Teisėjas konkrečioje byloje gali nesiremti tokio tipo byloms nustatytais teisminiais precedentais argumentuodamas, kad jo byla nėra analogiška toms, kurių atžvilgiu priimtas teisminis precedentas.

Bet jei teismų sprendimai daugeliu atvejų neprognozuojami, tai neaiškios turi būti ir pačios žmogaus teisės, nes teismų sprendimų numatymas galimas tik vienu atveju – jei žmogaus teisės ir jų ribos (pareigos) aiškiai formuluojamos. Juk numatyti teismo sprendimą reiškia ne ką kitą, kaip žinoti, ar konkrečiam asmeniui tam tikra teisė priklauso ir ar tam tikri veiksmai ją pažeidžia. Jei negalima aiškiai apibrėžti žmogaus teisės arba jei tą teisę siekiama apibrėžti šalia leidimų ir paliepimų pusiausvyros ir dėl to painiojamasi tarp „žmogaus teisės absoliučios“ ir „žmogaus teisės santykinės“, tai teisės neaiškumas neišvengiamai suponuos teismo sprendimo subjektyvumą ir nenuspėjamumą, nes tik pačiame teismo procese ginčijamai teisei suteikiamas situacinis apibrėžtumas, kurį vargu ar kas gali iš anksto numatyti. Kurias žmogaus teises reikia laikyti „absoliučiomis“, o kurias „santykinėmis“, irgi žino tik teisėjas. Štai „žmogaus teisė gyventi“, įtvirtinta Lietuvos Respublikos Konstitucijoje, iki 1998 m. buvo laikoma santykine, nes už jos paneigimą buvo numatyta mirties bausmė, o Konstitucinis Teismas, 1998 m. pripažinęs mirties bausmę priešinga Konstitucijai, pripažino šią teisę absoliučia ir taip sukėlė teisės sampratos sumaištį. Kuris diplomuotas teisininkas galėjo nuspėti Konstitucinio Teismo nutarimą, priimtą prieštaraujant ne tik iki tol buvusiai rašytinei teisinei reglamentacijai, teismų praktikai, bet ir teisės sampratai, grindžiamai visų teisės subjektų lygiateisiškumu. Be to, teisės gyventi riba slypi pačioje teisėje, kiek kiekviena subjektinė teisė yra leidimų ir paliepimų vienovė. Bet jei „kai kurios žmogaus teisės absoliučios“, tai jos neišvengiamai turi tapti privilegijomis ir dėl to nepažinios. Tada teisinis iracionalizmas ir agnosticizmas neišvengiami: bet kokio elgesio taisyklė, jei tik ją priims įstatymų leidėjas arba aiškinimu sukurs teismas, bus laikoma teise Šiame teisinės sumaišties kontekste neturėtų atrodyti labai keistai paskutinių dienų įvykiai, kai aukštą mokslą baigusi vilnietė apgavikams, pranešusiems neva jos sūnus padarė sunkią autoavariją ir reikia jį išpirkti, sumokėjo 50 tūkst. litų. Tai labai reprezentatyvus faktas, bylojantis, kaip giliai į Lietuvos žmonių sąmonę, o greičiau – į pasąmonę yra įleidęs šaknis manymas, kad nėra teisės, o tik įstatymas, kurį visada galima apeiti, jeigu tik bus sumokėta tam, kas turi galutinio sprendimo teisę tą įstatymą aiškinant ir jį taikant. Jei Konstitucinis Teismas gali pripažinti Konstitucijai prieštaraujančio įstatymo tolesnį galiojimą ignoruojant rašytinį Konstitucijos ir Konstitucinio Teismo įstatymo tekstą, tai kodėl ši vilnietė negali tikėtis, kad sumokėjus 50 tūkst. litų jos sūnus, „kaltas“ dėl tariamai padarytos sunkios autoavarijos, išvengs teisinės atsakomybės, jei tik ji sumokės tiems, kurie, aiškindamiesi jos sūnaus „kaltę“ ir jam taikydami įstatymą, turi galutinio sprendimo teisę. Juk svarbu ne ką sako įstatymas ar Konstitucija, o ką sako teisėjas. Kaip čia neprisiminti plačiai žinomos A. Solženycino frazės: „Nebijok įstatymo, bijok teisėjo“. .

Bet jei teisė tik „fragmentiška ir subjektyvi“, tai visuomenės teisinės sąmonės tapsmas iš principo tampa problemiškas, nes atsiranda grėsmė prarasti patį tokios sąmonės objektą: lieka neaišku, ką reikia žinoti, kad taptum kvalifikuotu šiuolaikiniu teisės žinovu, kad orientuotumeisi savo teisių apsaugos mechanizmuose? Mat čia reikia pažinti ir išmanyti ne teisę kaip daugiau ar mažiau stabilią ir visus vienodai saistančią vertybę, o atskirus Konstitucinio teismo arba bendrosios kompetencijos teismų sprendimus, kurie kiekvienu atveju gali būti vis kiti esant toms pačioms socialinių santykių situacijoms (Prezidento apkaltos byloje tuos pačius Prezidento veiksmus Konstitucinis Teismas įvertino kaip „šiurkštų Konstitucijos pažeidimą“, o Aukščiausiasis Teismas juose išvis neįžvelgė nusikaltimo sudėties. Nepaisant šio prieštaravimo abu šie sprendimai išlieka „teise“, nes yra galutiniai ir neskundžiami). Tokioje situacijoje, kol teismas nepriėmė sprendimo, asmuo nežino ir negali žinoti, ar jis elgėsi teisėtai ar neteisėtai, ar jam kuri nors teisė priklauso, ar nepriklauso, ar jis gali tikėtis remdamasis egzistuojančiais įstatymais apginti savo teisę. Todėl kiekvienas tokio teisinio sprendimo pažinimas nebus pakankamas pagrindas vienareikšmiškai prognozuoti kitą teismų sprendimą panašioje situacijoje. Tai sukelia teisinio mąstymo painiavą, susidvejinimą, nesusikalbėjimą, nes, vartojant tą patį terminą „teisė“, skirtingi asmenys gali mąstyti skirtingas elgesio taisykles ir kartu vienodai manyti, kad elgiasi teisėtai. Ar ne čia slypi viena iš augančio nepasitikėjimo teismais priežasčių?

Ką turėtų studijuoti teisės fakultetų studentai? Nemažiau keblioje situacijoje tada atsiduria ir teisės fakultetų studentai, nes jie nebežino, ką jie studijuoja ir ką jiems reikia studijuoti, kad įgytų veiksmingą teisinį išsilavinimą. Ar jie turėtų studijuoti teisę, kaip visiems vienodai privalomą vertybių sistemą, t. y. žinoti, kokia teisė turi būti konkrečioje šalyje ir konkrečiu laikotarpiu, ar aiškintis, kokia teisė yra teismų sprendimuose? Jei priimamas antras variantas, tai išeitų, kad jiems reikia žinoti tik nuolat besikeičiančius valstybės institucijų, pirmiausia – teismų sprendimus, kurie kiekvienu atveju gali būti vis kitokie, priklausantys nuo to, kaip juos veiks nuolat besikeičiantis „socialinis ar politinis tikslingumas“, „politinė konjunktūra“. Nėra teisės, kuri determinuotų tuos sprendimus, vadovautų nuspėjamam įstatymų aiškinimui ir teiktų pagrindą padoriam piliečiui prognozuoti teismo sprendimą jo byloje. Tuo norima pasakyti, kad teisė kyla ne iš visuomenės, o iš teisėjų valios – kur pozityvioji teisė išsikristalizuoja tik kaip vyraujanti tendencija atsitiktinių reiškinių (šiuo atveju – atsitiktinių teismo sprendimų) gausoje. Tie sprendimai tarsi nesiremia teise, bet jie sukuria teisę. Teismo sprendimas tada yra ne tik pagrindinė teisės išraiškos forma, bet ir pagrindinis teisės šaltinis taip padidinant bendrąją teisės sumaištį.

Dėl panašios tendencijos vyravimo JAV, o neretai ir Vakarų Europos universitetuose studentai dažnai studijuoja ne teisę, o teismų praktiką, kad įgytų gebėjimą ne atpažinti teisę, bet žinoti teismuose priimamų sprendimų procedūras ir atspėti, kaip panašioje situacijoje galbūt pasielgs Konstitucinis Teismas ar bendrosios kompetencijos teismai. Tai permainingos valstybės institucijų valios studijavimas, kitaip sakant, teisės studijos nejučiomis virsta tarsi politikos studijomis, o pati teisė vėlei atimama iš visuomenės ir „perduodama“ išimtinai valstybės institucijų, tik šį kartą – teismų nuosavybėn. Bet jei oficiali teisė yra tik subjektyvi nuomonė tų, kurie turi galutinio sprendimo teisę, tai kiek yra pagrindo laikyti jurisprudenciją mokslu, o ja užsiimančius asmenis – mokslininkais? Gal tokiu atveju teismų sprendimų numatymas greičiau yra ne mokslinio žinojimo, o ekstrasensinės įžvalgos arba politinės konjunktūros svyravimų atpažinimas.

Todėl Amerikoje plintanti vadinamoji sociologinė, arba realistinė, teisės samprata faktiškai yra maskuotas teisinio pozityvizmo tolesnio absoliutinimo recidyvas tik esant tam skirtumui, kad tradiciniai pozityvistai teisės šaltinį buvo griežtai perkėlę į įstatymų leidėjo valią, o „teisiniai realistai“ – į teisėjo valią. Todėl teisė, ką tik buvusi visu tuo, „ką daro įstatymų leidėjas“, pavirto į visa tai, „ką daro teisėjas“. Tai rodo, kad „teisinių realistų“ ir teisinių pozityvistų mąstymas iš esmės yra toks pat: jie vieningai neigia egzistavimą teisės kaip kažko bendro, kas egzistuotų anksčiau įstatymų leidėjo ar teismo valios ir nepriklausytų nuo tos valios, ir skiriasi tik neesminiu klausimu, kurią valstybės instituciją reikėtų pripažinti autentiškesniu teisės kūrimo subjektu. Kadangi teismų sprendimai, aiškinantys ir taikantys įstatymus, yra galutiniai ir neskundžiami, tai tikraisiais teisės kūrėjais turi tapti ne tauta, ne įstatymų leidėjas, o teismas. Todėl Amerikos visuomenėje ir reiškiama nuomonė apie besiformuojantį teismų diktatą ir teisminį politinės valdžios uzurpavimą.

Jei teisė lyg ir neturi savyje nieko objektyvaus, kas būtų visiems vienodai reikšminga, o yra tik subjektyvios prigimties reguliavimo įrankis, laisvai konstruojamas suinteresuotų subjektų, turinčių politinės jėgos persvarą, tai apsukus ratą vėl grįžtama į tą patį teisinį pozityvizmą ir į jo absoliutinimą, nuo kurio kritikos ką tik buvo pradėta demokratinės teisės kūryba. Bet ar šis sugrįžimas nėra savotiškas posūkis į tą pavojingą taką, jau pramintą totalitarinių režimų, kai buvo manyta, kad „teisė yra visa tai, kas naudinga vokiečių tautai“ arba „kas tarnauja proletariato diktatūrai“?

Išvados

1.Neapibrėžtumas, kuris dėl globalizacijos ir informacinių technologijų apima visas pagrindines socialines kategorijas, persikelia ir į „demokratiją“, ir į jos norminę formą – teisę, naujai sukeldamas šių sąvokų tapatumo krizę. Tai skatina iš naujo permąstyti visą Vakarų demokratijos ir teisinės tradicijos patyrimą atsižvelgiant į radikaliai besikeičiančią Europos ir pasaulio egzistencinę situaciją, kuri konkretizuojasi kaip nauja žmogaus teisių apsaugos situacija.

2. Kriterijus demokratijos tapatumui ir išsiplėtojimo laipsniui pamatuoti yra žmogaus teisės, jų apsaugos ir įgyvendinimo interesai, istoriškai besikeičiantys. Būtent jais besivadovaujanti didelė dalis Vakarų ir Lietuvos visuomenių pripažįsta, kad demokratiją, tą jos formą, kuri figūravo XVIII a. liberalų doktrinose ir XX amžiuje paplito po pasaulį, ištiko krizė; demokratija jau nepajėgianti veiksmingai padėti žmonių daugumai susidoroti su jų kasdienio gyvenimo sunkumais, kad daugeliu atvejų „demokratinių valstybių institucijos reiškia ne žmonių valią“. Be to, demokratija, šalindama vienas grėsmes žmogaus teisėms, kuria naujas; valstybė vis mažiau turi galimybių kontroliuoti kriminalinę agresiją, vykdomą išlaisvinto, bet sunkiai valdomo individo (terorizmas); ekonominis procesas globalizacijos sąlygomis irgi daugeliu atvejų darosi nebevaldomas nacionalinių valstybių.

3. Kadangi demokratija ir teisė – vientisas procesas, autoriai, pripažįstantys demokratijos krizę, turi pripažinti ir teisės krizę: neįmanoma iškreipti demokratijos tikslų, nepažeidžiant, nesuspenduojant teisės imperatyvų, įtvirtinančių tuos tikslus, jų įgyvendinimo procedūras ir priemones.

4. Vakarų teisės tradicijos krizę H. Bermanas įrodinėja tuo, kad teisė tampanti vis fragmentiškesnė, subjektyvesnė, labiau orientuota ne į moralę, o į momentinę naudą, dažnai korporacinę, ji netenkanti sistemiškumo ir tęstinumo; įstatymas vis dažniau susilaukiąs „visuotinės paniekos“. Tarptautiniu mastu vis dažniau bandoma atsisakyti pagrindinio teisės principo – teisės subjektų lygiateisiškumo. JAV ir jų sąjungininkų veiksmai Irake „įrodinėja“, kad amerikiečių žmogaus teisės svarbesnės už irakiečių. Karu kovojant su terorizmu, ta kova darosi pavojingesne akcija žmogaus teisėms negu pats terorizmas. Teisės viršenybę siekiama keisti įstatymo viršenybe, kad įstatymas galėtų sankcionuoti ir tokias akcijas, kurių negali sankcionuoti teisė. Plečiamojo aiškinimo kompetencijos didinimas pasiekia ribą, kai tapatumo krizė ištinka net ir imperatyviai suformuluotą įstatymų tekstą, rizikuodama peraugti į valdžių padalijimo principo tapatybės krizę.

5. Teorijos požiūriu visa tai priežastingai gali būti siejama su tendencija grįžti prie pozityvistinės teisės sampratos ir prie jos modernaus varianto – „teisinio realizmo“, kuris siekia vėl „atiduoti“ teisę išimtinai valstybės institucijoms, tik šį kartą teismui: teisė, iki tol buvusi „visu tuo, ką daro įstatymų leidėjas“, dabar verčiama „visu tuo, ką daro teisėjas“. Abiem atvejais atsisakoma pripažinti buvimą teisės kaip visuotinai reikšmingų vertybių sistemos, kuri būtų prieinama ne tik įstatymų leidėjui, teismams, bet ir visuomenei.

6. Teisinis pozityvizmas, apibrėžiantis teisę tik per formaliuosius jos požymius, tampa patogia teisine doktrina pritaikyti teisės sampratą ir jos praktiką prie imperinės politikos ir stambiųjų verslo korporacijų interesų, jų hegemonijos.

Literatūra

• Berman, Harold Joseph, Teisė ir revoliucija: Vakarų teisės tradicijos formavimasis, iš anglų kalbos vertė Arvydas Šliogeris, Vilnius: Pradai, 1999.
• Castells, Manuel, Informacijos amžius: ekonomika, visuomenė, kultūra, d. 2: Tapatumo galia, iš anglų kalbos vertė Patricija Droblytė, Kaunas: Poligrafija ir informatika, 2006.
• Huber, Hans, „Niedergang des Rechts und Krise des Rechtsstaates“ | Hans Huber, Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Völkerrecht, Bern: Verlag Stämpfli et Cie AG, 1971, S. 27–56.
• Küng, Hans; Helmut Schmidt (sud.), Pasaulinė etika ir pasaulinė atsakomybė: dvi deklaracijos, Vilnius: Logos, 1999.
• Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo nutarimas „Dėl Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo įstatymo 1 straipsnio pavadinimo „Konstitucinis Teismas – teisminė institucija“ ir šio straipsnio 3 dalies atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai“, 2006 m. birželio 6 d. byla nr. 12/06.
• Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo nutarimas „Dėl Lietuvos Respublikos savivaldybių tarybų rinkimų įstatymo 34 straipsnio (2006 m. gruodžio 21 d. redakcija) 1 dalies atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucija, 2007 m. vasario 9 d. byla nr. 06/07.
• Žiliukaitė, Rūta; Ainė Ramonaitė, Laima Nevinskaitė, Vida Beresnevičiūtė, Inga Vinogradnaitė, Neatrasta galia: Lietuvos pilietinės visuomenės žemėlapis, Vilnius: Versus aureus, 2006.
• Бьюкенен, Патрик Джозеф, Смерть Запада, перевод с английского А. В. Башкирова, под общей редакцией Кирилла Михайловича Королева, послесловие Сергея Столярова, Москва: Издательство ACT, 2003.
• Капхен, Чарльз А., Закат Америки: уже скоро, перевод с английского Б. Сыркова, Москва: Люкс, АСТ, 2004.
• Кьеза, Джульетто, Война империй. Восток – Запад: раздел сфер влияния, перевод – Н. Миронова, Москва: ЭКСМО, 2006.
• Проект Россия, Москва: ЭКСМО, 2007.
• Фарид, Закария, Будущее свободы: нелибералная демократия в США и за их пределами, Москва: Ладомир, 2004.

Democracy and Law with Respect to Identity

Summary. (1) Because of globalization and information technology, indetermination includes all social categories, transfers to “democracy” and to its standard form – law, in the new way creating these two conception crisis. That situation invites to think over again all West democracy knowledge of law, taking into account radically volatizing Europe and world existential situation, which becomes to a new situation in the protection of human rights. (2) Criterion of democracy identity and expansion degree to “substantiate” is human rights, their protection and implementation interests, historically volatizing. Following it, large part of West and Lithuanian societies accept democracy, that part of it (figured in XVIII century liberal doctrines and in XX century spread all over the world) visited crisis; democracy now is not able effectively help people manage casual troubles and in many cases “democratic states institutions means not human will.” Moreover, democracy, eliminating one threat to human right, creates a new one at the same time. State has fewer possibilities to control criminal aggression of released person; in globalization, national states usually can not control economical process. (3) Democracy and law – solid process. In that way, authors of democracy crisis, have to admit and law crisis as well: because it is not possible to distort the purposes of democracy, not prejudicing, not suspending imperatives of law (fixating purposes and their implementation procedures). 4. In theory all this could be causally related to tendency go back next to positive law conception, moreover – to modern version “ legal realism,” which reaches to “give” a right only to government institutions, but this time to court: law theretofore was “all, that legislative power do” and now “all that can do judge.” In both cases is trying to refuse law as globally significant and not depending from government will existing valuables system, which can be easily reached not only by legislator, courts, but as well and society. 5. Legal positivism, describing law only through formal it marks, becomes best legal doctrine adjust law conception and its practice to imperial policy and grand business corporations’ interests, their hegemony.

Keywords: development of democracy, crisis of democracy identity, law crisis, legal nihilism, Constitutional court ambit, expanded law text interpretation, legal conscious and its object inside.